Anti480反性暴力資源中心就保安局《引入窺淫、私密窺視、 未經同意下拍攝私密處及相關罪行的建議》諮詢文件之意見書
本中心同意應盡快設立相關法例，以規管未經同意下拍攝、散佈私密影像、要脅散佈私密影像的影像性暴力（image-based sexual violence）行爲，以突顯行為的嚴重性，並保障影像性暴力的受害人。此外，我們亦要求設立罪行以規管是次諮詢並未有涵蓋的要脅發放私密影像的行為。詳情的意見如下：
一、有關新增罪行：窺淫罪（建議1）和私密窺視罪（建議2）
本中心同意訂立以性滿足為目的的「窺淫罪」（建議1）及新增一條不論目的的「私密窺視罪」（建議2），以作為窺淫罪的交替罪行，同時又可作獨立罪行。
而由於無論窺視或偷拍行爲是爲了得到性滿足、或基於其他目的（例如：謀取利益），均侵犯了當事人的性自主權，且具同樣程度的嚴重性，因此本中心認爲建議1和建議2的罪行應處以相同的最高刑罰（5年）。
二、有關新增罪行：未經同意下拍攝私密處罪（建議3和建議4）
本中心同意就未經同意下為了得到性滿足而拍攝私密處訂立一項罪行（建議3）及就未經同意下不論目的拍攝私密處另訂一項罪行，以作為建議3的法定交替罪行，同時也是一項獨立罪行（建議4）。
而由於無論拍攝私密處的行爲是爲了得到性滿足、或基於其他目的（例如：謀取利益），均侵犯了當事人的性自主權，且同樣程度的嚴重性，因此本中心認爲建議3和建議4的罪行應處以相同的最高刑罰（5年）。
本中心認爲建議3和建議4的涵蓋範圍太窄，應包括「拍攝衣領」－即由高至下角度拍攝胸部的行為，因其嚴重性並不低於由下而上偷拍私密處的行為。
三、有關新增罪行：發放偷拍的私密影像罪（建議5）及未經同意下發放私密影像罪（建議6）
本中心同意針對發放偷拍的私密影像訂立一項罪行（建議5）及其涵蓋範圍，以及同意針對發放獲得同意拍攝、但未獲同意發放的私密影像訂立一項罪行（建議6），但本中心認為建議6應要同時涵蓋顯示受害人私密處的影像。
本中心對於諮詢問題12：「就建議6而言，你是否認為只應在發放者明知受害人沒有同意發放私密影像或罔顧受害人有沒有同意發放，才構成犯罪？」有所保留。因本中心憂慮按現時法例對意願的理解會影響以上法例的執行，出現漏洞。按觀察所得，有些受害人在受壓下或受威脅下未必能夠明確表示不同意，本中心擔心條例未能處理這情況下的「未經同意下發放私密影像」。此外，即使受害人已表明不同意，發放者亦可以「真心相信受害人是同意」作為辯護理由，就此，我們建議要求發放者提供認為受害人是同意的原因及舉證證明曾採取行動去確認當事人是同意。
此外，就建議5和建議6，本人建議罪行應同時涵蓋要脅發放私密影像的行為。（詳見「其他意見：建議設立針對要脅發放私密影像行為的罪行」的部份）
四、有關私密行為及私密處的定義
本中心同意「私密處」和「私密行為」的定義，然而本中心認為應摒棄二元性別的框架，將「私密處」的定義涵蓋為「所有」性別人士（包括：跨性別人士、雙性人）的胸部、生殖器官、臀部，以保障所有性別人士，並符合性別中立的原則。
五、有關免責辯護
本中心認為須仔細考慮清楚豁免媒體活動的背後理據及實際用途。由於涉及影像皆為私密行為或私密部位，因此大部份情況而言，直接公開影像難以與公眾利益掛鈎。相反，過往媒體以公眾利益名義發放私密影像，會急促加快外流速度，往往會對影像中的當事人們造成不同程度的負面影響。
六、有關性罪行定罪紀錄查核機制
本中心同意所有擬議罪行（建議1至建議6）均應納入為性罪行定罪紀錄查核機制下指明列表中的性罪行。
七、其他意見：建議設立針對「要脅發放私密影像」行為的罪行
本中心建議設立針對「要脅發放私密影像」行為的法例，可參考以下海外司法管轄區禁止「要脅發放私密影像」的行爲，包括：蘇格蘭 《Abusive Behaviour and Sexual Harm (Scotland) Act 2016》第2條＊及澳洲北領地《Criminal Code Act 1983 (NT)》第 208AC條＃。
＊ 蘇格蘭 《Abusive Behaviour and Sexual Harm (Scotland) Act 2016》第2條：
‘2 Disclosing, or threatening to disclose, an intimate photograph or film
(1) A person (“A”) commits an offence if—
(a) A discloses, or threatens to disclose, a photograph or film which shows, or appears to show, another person (“B”) in an intimate situation,
(b) by doing so, A intends to cause B fear, alarm or distress or A is
reckless as to whether B will be caused fear, alarm or distress, and
(c) the photograph or film has not previously been disclosed to the public at large, or any section of the public, by B or with B’s consent.’
#澳洲北領地《Criminal Code Act 1983 (NT)》第 208AC條
‘208AC Threaten to distribute intimate images
(1) A person commits an offence if the person:
(a) intentionally threatens to distribute an intimate image of another person; and
(b) intends the other person to fear that the threat would be carried out.
(2) In a prosecution for an offence against this section:
(a) a threat may be made by any conduct, whether explicit, implicit, conditional or unconditional; and
(b) it is not necessary to prove that the other person actually feared that the threat would be carried out; and
(c) a person may be found guilty even if carrying out the threat is impossible.
Examples for subsection (2)(c)
1 The image does not exist.
2 Technical limitations prevent the person from distributing the image.’
八、其他意見：建議法庭可提供申請禁制令的選項：
鋻於性暴力受害人於報案後常會成為社會的焦點，加上一旦警方為事件立案，代表事件中具有可能觸犯法律的成份，因此為加強對當事人的保障，應提供申請禁制令的選項。禁制令內容包括但不限於立刻把相關影像凍結，禁止公眾繼續上載、傳閱，最大程度地減少外流的狀況，此舉既能鼓勵受害人舉報，亦能保障受害人在審訊其間不受公眾目光影響。
九、其他意見：建議法庭可要求觸犯條例之人士採取合理步驟刪除影像
本中心建議法庭可要求觸犯擬議罪行（建議1至建議6）之人士，採取合理步驟刪除影像，否則可增加刑罰，建議有關做法可參考澳洲昆士蘭州《Criminal Code Act 1899》第229AA條：修正令（Rectification order）：
澳洲昆士蘭州《Criminal Code Act 1899》第229AA條修正令（Rectification order）：
‘229AA Rectification order—offence against s 223, 227A, 227B or 229A
(1) If a person is convicted of an offence against section 223 (1) [Distributing intimate images] , 227A (1) or (2) [Observations or recordings in breach of privacy], 227B (1) [Distributing prohibited visual recordings] or 229A (1) or (2) [Threats to distribute intimate image or prohibited visual recording] the court may order the person to take reasonable action to remove, retract, recover, delete or destroy an intimate image or prohibited visual recording involved in the offence within a stated period.
(2) A person who fails to comply with an order made under subsection (1) commits a misdemeanor.’
十、其他意見：建議訂立保護性罪行受害人的相應措施
為了避免在審訊過程期間對受害人造成二度創傷，本中心建議法庭就「窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及發放相關影像」相關罪行的審訊，訂立保護受害人的相應措施，包括考慮進行非公開的聆訊、在庭上播放有關的呈堂影像(包括涉及私密行為或私密處的照片、影片)時，考慮頒令清堂、在庭上播放有關的呈堂影像(包括涉及私密行為或私密處的照片、影片)時，相關影像將不會向公眾席上旁聽人士(包括新聞界及其他公眾人士)公開。
此外，本中心建議法庭就「窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及發放相關影像」相關罪行所訂立的保護受害人措施，新增至「實務指示」中。有關做法可參考「實務指示9.10：裁判法院在性罪行案件中使用屏障」及「實務指示15.15：婚姻和家事法律程序 － 雜項」。
十一、其他意見: 建議以積極同意權取代違反意願原則
諮詢文件中的建議罪行是基於「違反對方意願原則」，即被告要在明知對方沒有同意的情況下，仍違反對方意願行事才構成犯罪。但在此標準下，被告能以「不知道受害人不同意」作為辯護理由，造成法律漏洞，對部份因受到威脅與壓迫，而無法直接說不的受害人造成不公，或對受害人造成二度傷害。
因此，建議參考瑞典的法例，把「積極同意原則」引入以上性罪行，即如被告未取得對方同意下行事，就構成性侵，即是當被告主張自己有取得明確同意時，檢方必須證明被告沒有取得同意，或者當下無法取得同意。
二零二零年十月七日
